太原合同纠纷律师

　　张xx、李xx均在北京某证券公司炒股，分别设有资金账户。李xx是从事多年股票交易的老股民。2001年5月10日，两人自愿达成委托合同书，约定：张xx出资340万元委托李xx进行深沪A股股票交易，李xx保证资金不发生亏损，若资金亏损达10%(含)以上时，终止合同，亏损部分由李xx无条件全部赔偿给张xx;若上述两个资金账户总盈利达10%以上时，张xx应把盈利部分的50%返还给李xx作为所得;股票交易过程中，李xx可更改交易密码，张xx随时有权察看账户内的资金或市值总值，但不得以任何理由影响或干扰李xx操作，否则为张xx违约;委托期限至2001年11月10日止;如一方不履约，守约方有权要求违约方履约，同时违约方要额外负担总资金20%的罚款。

　　合同订立后，张xx按约交付李xx两个资金账号及资金进行操作，李xx开始炒股。至2002年8月29日，张xx账户内资金损失超过10%。李xx为取信于张xx，取消了自己资金账户内的原授权，取张xx账户内资金需张xx和李xx同时签字方可。9月9日，张xx未能找到李xx，于是将自己的两个账户接管，自行操作，当时两账户内亏损仍在10%以上。此后，张xx认为李xx应按约赔偿其损失，诉至法院，要求李xx赔偿其股票交易的损失49万元。而李xx认为双方的合同显失公平，违背利益共享、风险共担的原则;2001年整个股市行情均呈下跌趋势，其操作没有过错，股市风险难免发生，出现亏损不能由其个人承担，双方合同应予撤销。

　　一审法院审理后认为，张xx与李xx签订的委托合同书系双方真实意愿，李xx系炒股多年的股民，对股市风险盈亏应有认识，现认为合同显失公平，要求撤销，缺乏依据，不予支持。双方订立的合同合法有效，均有义务自觉履行。张xx接管账户符合合同终止条款，李xx也认可，合同已终止。张xx依合同约定要求李xx承担合同责任，赔偿损失49万元，法院予以支持。

　　李xx不服提起上诉，二审法院维持了一审的判决。

　　本案在审理中对如何处理存在两种意见。一种即法院判决的意见。另一种则认为：张xx与李xx之间的关系是委托合同关系。依据合同法第四百零六条的规定，有偿委托合同中因委托事务给委托人造成的损失，受托人有过错的才承担责任。李xx只要证明自己在操作中无过错就不应承担责任。双方对如出现风险由李xx承担责任的保底约定，显失公平，应予以撤销。

　　一、委托合同中的保底条款不构成显失公平

　　显失公平合同应具备如下要件：首先，一方当事人利用另一方缺乏经验、轻率或者自己的优势。订立合同中，双方的能力与地位不相等，由于这种优势、经验或轻率的存在，使一方订立合同时，没能真实表达自己的意思，为使误解的一方在一定时间内撤销合同或变更合同，法律对此给予了救济手段。其次，构成显失公平的合同的权利义务，对双方极不公平。但判断是否不公平，由于缺乏统一的标准，有可能每个人的观点都存在差异，是否构成权利义务不平等，应从整个合同的权利义务约定来考察。只有出现明显的不对等时，才可构成显失公平。

　　从严掌握显失公平的标准，是为了避免对合同双方权利义务的随意干涉，进而损害契约自由。本案张xx与李xx均是职业股民，李xx的从业经验比张xx还要丰富，因此，张xx才委托李xx炒股，不存在一方利用自己的优势或利用另一方没有经验订立不公平合同的问题。值得考虑的是，李xx订立合同时张xx是否利用了李xx的轻率?轻率从词义上讲，是随便不负责任的意思。李xx作为老股民不仅知道股市的风险，而且其在庭审中一再表示，再给其6个月，他能给张xx挽回损失，而且根据他自己的业绩，胜算的概率很高。双方订立委托合同，对李xx来说不是一个轻率的行为，而是其谋取高额利润的手段。显失公平合同的第一要件，在张xx与李xx之间是不存在的。

　　关于双方权利义务的约定，双方虽然约定了保底条款，但是同时也约定了获利后李xx可以得到高额的利润分配(获利的一半)。如果说保底条款的权利义务不对等的话，李xx不用出资一文在获利时可以与张xx平分利润权利义务也是不对等的。但此，是否显失公平很难判断。众所周知，股市存在高风险、高利润，双方订立的合同只要不是显失公平，不损害他人利益、社会公共利益，不违反法律行政法规强制性规定，合同的效力就应得到确认。

　　二、委托合同中风险的承担问题

　　合同法第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”该法第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿。”那么，从这两个条款中可否反引出，有偿委托合同中因委托事务给委托人造成的损失，受托人有过错的才承担责任，无过错不承担责任?

　　笔者认为不能。首先，合同法的这两个条款不属于强行性规范。关于委托合同的风险承担问题，委托合同的双方有约定的，只要这一约定真实自愿，不违反法律、行政法规的强行性规定，不损害他人和社会公共利益，有约定就应从约定。这是合同法的基本精神。其次，在无约定的情况下，应遵循上述两个条款的规定。

　　本案中张xx与李xx的约定，实际由李xx承担了张xx的委托风险责任，同时李xx也取得了高额回报的可能，这是双方意思自治的结果。

　　石 梅