太原合同纠纷律师

　　核心内容：此案要解决的关键问题是主合同约定有仲裁条款，而从合同即保证合同没有约定仲裁条款，债权人单独对担保人提起诉讼时，是否应受主合同约定的仲裁条款约束的问题。

一、案件基本事实

　　1994年9月7日，惠州某某房产有限公司(以下简称某某公司)与惠州市xx集团有限公司(以下简称xx公司)签订《港澳广场总承包工程合同》，约定某某公司将港澳广场发包给xx公司承建，合同总价款为779，164，250元。该合同第14-3-1条明确规定：“无论是在本合同执行期间或在本合同完成或被放弃之后发包方和承包方之间，对合同的解释或与对合同有关的任何问题，若有任何争议或歧见，则有关争议或歧见需提交双方同意的仲裁人仲裁解决或提交中国国际贸易对外促进委员会对外经济贸易仲裁委员会而根据该会的仲裁程序进行仲裁。”同日，某某公司与惠州市人民政府(以下简称惠州市政府)签订《履约确认书》，约定：“基于某某公司同意惠州市政府的要求，与其直属的xx公司签订港澳广场第一期总承包工程合同，由xx公司负责兴建位于惠州市江北新城第18号小区第18.06地段名为港澳广场的工程(包括三层地下室、五层裙楼、二十层高公寓塔楼及二十层高写字楼塔楼)。惠州市政府籍此向发包方确认，在任何时候，xx公司将会按时履行、遵守及维护在工程合同内所订明的限期、承诺、条款及责任。如xx公司未能履行、遵守或维护上述的限期、承诺、条款及责任，惠州市政府将赔偿一切因xx公司未能履行工程合同而受影响之人士或方面向发包方所追讨之赔偿。发包方因上述原因而付出的多种或任何费用，概由惠州市政府负责。在工程的所有违约行为所产生的责任承担保证责任。”“市政府所有金钱上的赔偿以此履约确认书为根据。如因任何法律上的限制，非法行为，法律上无资格或能力或因xx的结束，发包方依然可向市政府作为独立或主要的负债人来索取赔偿”“本履约确认书受中国法律管辖，市政府同意接受中国法院的裁决。”上述合同订立后，某某公司陆续向xx公司支付了有关工程款，而xx公司一直未将有关工程完工，双方因此产生纠纷，某某公司于2001年5月向广东省高级人民法院起诉，请求判令xx公司向其返还工程款167，503，200元，并支付违约金76，060，000元，共计243，563，200元，惠州市政府对上述债务承担连带清偿责任。后因xx公司与惠州市政府在答辩期内提出管辖权异议，某某公司于2001年7月19日向广东省高级人民法院提交了《撤诉申请书》，明确撤回其对xx公司提出的起诉;同时，该公司又向广东省高级人民法院提交了《起诉书》，请求判令惠州市政府向其支付243，563，200元。惠州市政府于2001年8月15日提出管辖权异议，请求裁定驳回某某公司对惠州市政府的起诉，将本案移送至有管辖权的仲裁机构。

二、原审法院裁判要旨

　　广东省高级人民法院审理认为：某某公司对xx公司、惠州市政府提起诉讼后，明确撤回其对xx公司提出的起诉，这是某某公司对自己诉讼权利的处分，不违背国家法律，应予准许。广东省高级人民法院就某某公司对惠州市政府提出的起诉继续审理。1994年9月7日，某某公司与惠州市政府签订《履约确认书》，确定如xx公司未能履行、遵守或维护本案合同约定的期限、承诺、条款及责任，惠州市政府将赔偿一切因xx公司未能履行工程合同所引致发包方的任何直接或间接的损失以及因xx公司未能履行工程合同而受影响之人士或方面向发包方所追讨之赔偿。发包方因上述原因而付出的多种或任何费用，概由惠州市政府负责。在工程的所有违约行为所产生的责任承担保证责任。上述约定的担保责任方式不明确，该担保行为发生于1994年9月，根据最高人民法院法发(1994)8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第七条“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任或者约定不明确的，视为保证人承担的是赔偿责任”的规定，应确定惠州市政府对xx公司承担的是赔偿责任，惠州市政府享有先诉抗辩权。主合同和一般担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。本案主合同是某某公司与xx公司于1994年9月签订的《港澳广场总承包工程合同》，根据该合同第14-3-1条中关于“本合同执行期间产生的任何争议需提交中国国际贸易对外促进委员会对外经济贸易仲裁委员会而根据该会的仲裁程序进行仲裁”的约定，仲裁协议明确，排除了法院对本案的管辖权，法院对该案不予受理，应由某某公司另行向有关仲裁机构申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第(二)款、第一百四十条第一款第(三)项的规定，裁定如下：驳回某某公司的起诉。一审案件受理费200元由某某公司负担。某某公司已向本院预缴诉讼费1，227，826元，由本院向其退回1，227，626元。

　　三、当事人上诉及答辩意见

　　上诉人某某公司不服广东省高级人民法院一审民事裁定，向最高人民法院提起上诉称：一审法院回避了相关的重要事实，违法剥夺了上诉人应有的诉权，请求依法撤销上述裁定。一、惠州市政府在与某某公司签订的《履约确认书》中明确选择接受中国法院管辖，该管辖的约定并未违法，一审法院应当按照当事人意思自治的原则确定法院具有管辖权。二、xx公司因被注销而不存在，惠州市政府先诉抗辩权的行使已经失去了根本的基础，其并不具有行使先诉抗辩权的条件。一审法院以某某公司与xx公司签订的《港澳广场总承包工程合同》约定的仲裁条款，排除法院对本案的管辖，是故意回避作为仲裁协议的一方xx公司已经不存在的事实和某某公司与惠州市政府之间只有接受法院管辖的约定而没有仲裁协议约定的事实，置上诉人于无法寻求司法保护的境地，直接剥夺了法律赋予其的诉权。

　　被上诉人惠州市政府答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。某某公司与xx公司签订的《港澳广场总承包工程合同》明确约定了仲裁条款，惠州市政府向某某公司出具的《履约确认书》是基于上述合同产生的，是从合同。担保合同纠纷应根据主合同确定管辖，故本案履约担保纠纷应依据主合同的约定通过仲裁途径解决。二、惠州市政府依法享有先诉抗辩权。惠州市政府向某某公司提供的担保系一般保证，虽然xx公司被注销，但因其至今未予清算，其债权债务依然存在。且xx公司是否存在，并不影响惠州市政府行使先诉抗辩权。一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

四、二审法院裁判要旨

　　最高人民法院认为：本案债权人某某公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系某某公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与某某公司和xx公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系。某某公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受某某公司与xx公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。某某公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳回某某公司的起诉，依法应予纠正。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：

　　撤销广东省高级人民法院(2001)粤高法经一初字第13号民事裁定。惠州某某房产有限公司诉惠州市人民政府履约担保纠纷，广东省高级人民法院应予受理。

　　一、二审案件受理费各50元，均由惠州市人民政府承担。

　　五、对本案法律适用的分析

　　此案要解决的关键问题是主合同约定有仲裁条款，而从合同即保证合同没有约定仲裁条款，债权人单独对担保人提起诉讼时，是否应受主合同约定的仲裁条款约束的问题。仲裁是争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。而诉讼是根据“司法最终解决原则”，任何纠纷和争议通过其他手段无法解决的，都可诉诸法院，请求法院给予救济。从本质上讲，仲裁是协议管辖，诉讼是强制管辖。

　　仲裁和诉讼虽然在性质上不同，但在法律上同属于程序法范畴，两者作为处理民商事纠纷的两种不同的法律制度，互相联系，互相补充，互相制约，各自发挥着不同的社会、法律功能。但在解决具体民商事纠纷的实践中，又经常发生如何确定人民法院和仲裁机构的职能分工问题。尤其是我国《仲裁法》的实施，将以前的“一裁二审”变更为“或裁或审”后，此问题显得更为突出。对此，我国有关法律作了相应的规定。《民事诉讼法》第一百一十一条规定，依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。

　　《仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。该法第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。