太原合同纠纷律师

　一、基本案情　　　2004年初，河南新陵公路项目正处于建设的关键时期，急待资金支持。光大银行太原分行（以下简称太原光大）在此时与新陵公路建设方谈定，准备以信托贷款的方式为新陵公路项目提供融资支持。 　　　同年9月，太原光大与吉林泛亚信托投资有限公司合作，向社会公开发发售河南新陵公路项目集合资金信托计划（三年期），并成功募集资金8000万元，涉及个人客户1923位。但之后因吉林泛亚信托公司的退出，太原光大又找到安信信托投资股份有限公司（以下简称安信信托），期望借助安信信托的平台继续推进该信托计划。而在太原光大与安信信托的合作模式上，双方选择了一条“积极信托”方式，即在形式上该信托计划由安信信托出面设计、推介，太原光大退居幕后。本信托计划中的委托人也非个人投资者或太原光大，而是由太原光大所实际控制的威廉公司和东阁公司与安信信托签订《资金信托合同》。　　　由于太原光大之前违规在其发售的理财产品中向客户承诺保本和最低收益，加之太原光大牵扯并因“德隆系”崩溃遭受兑付损失（危机），在该新陵公路项目信托计划实施过程中， 太原光大通过各种手段挪用了2670万元信托资金。为弥补挪用所造成的资金缺口，2005年10月，太原光大（犯罪涉嫌人原太原分行私人银行部总经理贾晋松已被逮捕）又采取违规手段（承诺收益）与储户张玲娟签订金额为1000万元的虚假理财协议（款项由客户张玲娟直接电汇至新陵公路项目信托账户中），并由太原光大伪造客户张玲娟签字，与安信信托签订了《资金信托合同》和《设立信托确认书》，事实上张玲娟与太原光大之间理财协议的内容与该新陵公路项目信托计划没有直接关系。　　　2006年11月太原光大为了兑付张玲娟该笔到期理财承诺，相关人员又故技重施，采取拆东补西的办法，继续与6位客户签订虚假理财计划，“调配头寸”，玩弄资金链魔方。　　　2006年10，安信信托向委托人发出的《信息披露公告》，指出新陵公路建设工期拖延及工程建设预算超支，致使公路收费权未获批准，可能导致信托计划到期不能正常清算。2007年9月，新陵公路信托项目计划到期后，信托资金使用人已严重资不抵债，公路项目也被迫停建，信托目的落空,信托计划失败。　　　2008年1月，信托计划的两个机构委托人及张玲娟均以安信信托违背信托管理职责、处理信托事务不当、有严重过错为由提起诉讼，要求安信信托赔偿9000万元本金及存款利息损失。目前该案正在审理过程中。　　　二、本案的法律争议及　　　本案原告起诉的理由是：被告（安信信托）未能发现河南新陵公路项目是违法建设项目，违背了对项目进行合法性审查之责；被告未能发现新陵公路在法律上不可能获得公路收费权，存在重大过错；被告违背诚实信用原则，虚假陈述新陵公路与山西境内并不存在的“陵马二级公路”相连，诱使原告购买信托产品。故此，原告要求被告以自有（固有）财产进行赔偿。　　　但被告认为，本案信托计划实为一“委托贷款”项目，项目和资金皆为太原光大介绍，实际贷款人为太原光大，安信信托只负责日常管理工作，仅起贷款平台作用，信托方式实际上为消极信托，故被告不应承担决策风险，不应承担主要责任。 　　　同时，安信信托指称威廉公司和东阁公司的信托资金为太原光大以发售产品的方式筹集，东阁公司和威廉公司只是该信托计划的虚拟委托人，故请求法庭将光大银行太原分行追加为本案的原告。　　　另外，安信信托提出，张玲娟实际已收回其本金和收益，与本案没有直接利害关系，事实上是另有他人伪造张玲娟的签名进行恶意诉讼（本文暂不讨论此案）。 　　　综合原被告各方提出的起诉及答辩意见，笔者认为，本案的法律争议可以归纳为以下几个方面：　　　1.本案的法律适用问题。　　　由于本案涉及的信托计划设立于2004年9月，但诉讼发生的时间为2008年1月，期间中国银行业监督管理委员会颁布了新的《信托公司管理办法》及《信托公司集合资金信托计划管理办法》，废止了原《信托投资公司管理办法》（中国人民银行令〔2002〕第5号）和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》（中国人民银行令〔2002〕第7号）。由于新旧规定中对是否允许设立“消积信托”、信托公司的信息披露、信托公司是否必须出具尽职调查报告等方面有不同的规定，所以适用不同的法规，结论也将迥异。　　　需要指出的是，所谓“消极信托”(或称被动信托)是相对于一般意义的信托而言（相对应称为“积极信托”），是指委托人并未委托信托公司就标的财产进行积极的管理或处分的信托，即信托公司不承担投资管理人的职责，只负责日常信托事务的管理。　　　2.“集合资金信托计划”与“银行理财计划”的产品划分问题。　　　根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第十条的规定：“理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。”　　　根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二条的规定，集合资金信托计划（简称信托计划）是由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。　　　由于是两种不同的资产管理产品，涉及到的当事人的角色及权利义务也相应不同（成立及生效要件也不同）。太原光大募集8000万元信托资金的行为属于发售银行理财产品，还是在代销信托计划？这关系到认定谁是信托计划委托人的问题。　　　3.“名实不符”合同的定性问题。　　　如果合同约定内容与实际履行情况相一致，则不存在重新认定的问题。如果合同约定内容与实际履行情况不一致，就需要法律对“名实不符”的情况进行定性。本案中，安信信托认为自己仅是名义上的信托管理人，并不是实际的信托管理人，实际上是由太原光大对信托财产进行积极的管理或处分。但原告却以信托法律文件的约定作为证据，反驳被告以上主张。很明显，关于本案为积极信托抑或消极信托的判定，是本案的关键所在。　　　4.信托合同效力的相对性与绝对性问题。　　　合同法学的基本原则之一，即合同效力只具有相对性，不具有绝对性或对世性。合同效力只存在于合同当事人之间，并不能约束其他第三人。在本案中，1923位个人投资者在购买新陵公路项目集合资金信托计划时，在正常情况下，是不知道也不应当知道太原光大与安信信托之间是否存在协议及协议内容如何约定等事项的，个人投资者只能从对外公示或宣传的销售资料中判断，谁是该信托计划的管理人、谁是发起人、谁是托管人以及谁是信托计划的代销人等基本信息。　　　银信合作过程中所存在的潜在规则或模式不能对抗善意第三人，善意第三人的权益应当得到优先保护。但太原光大与安信信托之间是否存在合作协议，目前不得而知，故而此问题也只能暂止于此，留待后论。　　　5.本案中信托财产的范围，以及信托财产损失的产生及赔偿问题。　　　一提到信托，必提到信托财产。信托财产独立于委托人、管理人和托管人（保管人）的固有财产，受破产隔离制度保护，具有独立性。在集合资金信托计划中，受托人应当设立专门的信托账户（保管账户）。因信托计划财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入信托财产；违反信托目的处分信托财产，或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，信托管理人应当恢复信托财产的原状或者以固有财产予以赔偿　　　引申下去，笔者认为，在确定了本案中信托计划的真正管理人之后，我们必须继续追问，信托财产的具体数额及范围是多少，信托财产是因什么原因遭受损失的，是过错还是故意（善意或恶意）？　　　笔者接下来将根据以上焦点问题具体分析本案中当事人的权利义务及相关法律关系。因该案仍未审结，以下观点仅代表个人意见。　　　三、争议问题的法律分析　　　1.新法应当在本案中得到适用。　　　一般情况下，法律不具有溯及力，但对于民商事法律关系而言，法律可以有条件地溯及既往。最典型的例子是《合同法司法解释一》对《合同法》效力的解释，根据《合同法司法解释一》的规定，“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”　　　另外，从保护民商事主体交易关系及交易秩序方面考虑， 2007年3月1日开始实施的《信托公司管理办法》及《信托公司集合资金信托计划管理办法》应该在本案中予以适用。　　　2.本案信托计划的真正委托人是个人投资者。　　　在实践操作中，银信双方推出的信托贷款类理财产品绝大多数都由银行方面负责资金募集，负责项目筛选及资格审查，负责信托资金监管。银行仅是借助信托公司的信托平台，利用“集合资金信托计划”的外衣实现银行对大客户（或潜在客户）信贷方式的融通或变通，目的可能是为减少信贷额度占用、规避信贷规模限制、减少客户融资成本及“表内业务表外化”等。对此，信托公司虽然心知肚明，但欣然接受者明显多于拒绝者。　　　虽然银行在该类产品的设计及实施过程中起到关键的作用，但不能因此而认为该类产品即属于“银行理财计划”范畴，如果将信托贷款类理财产品归入“银行理财计划”，则有违反《商业银行法》第43条“混业禁止条款”之嫌。实践中，信托贷款类理财产品所需资金的募集大多由银行通过发售“银行理财计划”的方式筹措，但该类理财计划的产品说明书多采用积极信托的“包装”，多为格式化文本，内容大同小异，披露信息并不全面。　　　如我行发售之“人民币集合计划0802期”理财产品是“中信银行、湖南省信托投资有限责任公司合作推出的，募集资金投资方向：向湖南华菱湘潭钢铁有限公司发放信托贷款”,免收手续费、认购费和托管费等费用，但产品说明书中没有言明谁是真正的投资管理人，谁是信托计划的委托人。　　　没有采用“代售”，而是选择以发售银行理财产品的方式募集信托资金，体现了银信合作中银行的优势及主导地位，同时也在客观上减少了信托计划的管理成本。但笔者倾向认为，该类信托计划的名义委托人虽然是银行（有时也虚拟委托人），但真正的投资委托人应当为原始的投资者，银行（包括虚拟委托人）与原始投资者之间是投资代理关系（在这方面的相关规定是空白）。　　　对于实践中出现的由信托公司购买银行“存量贷款”的一类信托计划产品，在谁是委托人的问题讨论方面则显得更为重要。因为在这类信托计划中，银行可能既是“银行理财产品”的发售方，可是信托计划的名义委托人和信托财产保管人，同时也是信贷资产的出让方，多种角色加于一身，现实的意义更大。如我行今年发售的“中信理财快车计划”产品，已经有人提出了有关“关联交易”等方面的质疑。　　　在银信合作的实践中，银信双方较少注意信托计划失败后的清算及责任划分问题，这可能也是银信合作推出的信托贷款类理财产品中最大的风险隐患。　　　3.本案应认定为消积信托，投资管理人为银行。　　　目前银信合作的实际情况是“银强信弱”，银行在募集资金等方面具有信托公司不可比拟的优势，在与银行的博弈中，信托公司不得不“放下架子”，被迫接受“积极信托”的包装。但“土归土，尘归尘”，既然是信托计划，则必须遵守有关信托计划设立、运作等方面的法律法规。改变这种不平衡现状的方法之一就是对信托公司的业务操作提出更加明确和严格的要求。根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，信托公司在设立信托计划时必须在信托文件中对信托目的、信托资金的管理、运用和处分的具体方法或安排等信息进行详尽披露，并且推介材料不得存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况，并要求信托公司在信托开始前进行相关尽职调查。申言之，如信托公司的行为违反该类规定，则信托公司必然要承担相应的法律责任。　　　回到本案，对于“名实不符”的新陵公路项目信托计划，安信信托未尽审查及信息披露义务，且推介材料存在虚假记载，负有一定过错责任。但本案中的信托计划投资管理人只能是太原光大（本案的信托计划没有聘任其他管理人），而非安信信托。因为在司法实践中“名实不符”合同最终权利义务的判定，依据的是实际的履行行为。从法学理论上讲，经双方同意（明示或默示）履行是对原合同约定的变更。　　　新颁布的《信托公司管理办法》第六十四条的规定：“信托公司处理信托事务不履行亲自管理职责，即不承担投资管理人职责的，其注册资本不得低于1亿元人民币或等值的可自由兑换货币。” 笔者认为，该条款实际上是对“消积信托”业务及操作方式的认可，但该条规定只是从规范信托公司设立方面间接地提出了“消积信托”，并未直接规定“消积信托”具体操作内容，这也是《信托公司管理办法》倍受诟病的不足之处。　　　4.谁应当承担赔偿责任。　　　本案最大的受害人其实是1923位个人投资者。笔者目前无法掌握本案中虚拟委托人与1923位投资者关系的材料，虽然笔者暂不认为本案中安信信托与虚假委托人之间的《信托合同》无效，但直接将该《信托合同》的法律条款适用于1923位投资者，似也显得唐突。　　　回归到“消积信托”的认定方面，笔者认为，太原光大未尽到实际管理人职责，应当对信托计划投放失败承担主要过错责任，同时由于太原光大挪用信托财产（恶意），对于对被挪用部分承担侵权赔偿责任；安信信托在本案信托计划设立及运作过程中，未尽真实信息披露义务，也应当承担过错责任。　　　文行至此，我们可能会反问： 1923位投资者的投资损失如何主张；太原光大在本案中应当作原告，还是被告？　　　四、本案对我行的业务警示　　　1.避免“打擦边球”现象，在信托计划产品说明书等材料中明确我行及信托公司的权利义务，明确管理人及相应职责；　　　2.推介材料及信息披露必须“名实相符”，让信托计划真正回归信托法律关系，厘清信托计划与银行理财计划的界线，履行好风险告知义务；　　　3.避免过错责任的发生和承担。及时跟踪、关注信托贷款资金运用及借款人、信托项目的进展情况，及时发现问题。实践中，某些信托计划由国开行提供连带担保责任，但任何担保都不会减少信托计划管理人的管理义务；　　　4.坚决杜绝发生挪用信托财产、私自签订理财协议的行为，加强内控监督，定期检查各分支机构的理财业务开展情况，坚决杜绝“拆东补西”的情况发生。要建立风险隔离及防火墙制度，避免在信托计划中管理人角色与信托财产保管人（信托专用账户保管人）等角色发生冲突，必要时应及时进行信息披露。